O consumidor final, normalmente, é o responsável por recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) decorrente do consumo de energia elétrica. Contudo, para o estado de São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio de Janeiro, vigora o mecanismo da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre (DEVEC), onde as distribuidoras são incumbidas de recolher o imposto, tendo acesso aos dados de contratos, inclusive os preços de energia, informações essas muito estratégicas no mercado livre.
Em outubro de 2020 o Supremo Tribunal Federal (STF) atendeu à solicitação imposta pela Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia Elétrica (ABRACEEL), declarando inconstitucional o regime tributário de recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica comercializada no estado de São Paulo.
Por consequência, em 25/06/2021, o Governo de São Paulo publicou o Decreto nº 65.823, determinando novo modelo de tributação de ICMS nas operações com energia elétrica no ambiente livre no Estado de São Paulo, com vigência a partir de 1º de setembro de 2021, ou seja, não sendo mais obrigatório a realização da DEVEC a partir do mês de outubro, referente ao suprimento de setembro. Portanto os agentes geradores e comercializadores de energia ficam obrigadas a repassar os dados dos contratos de aquisição de energia para o Estado, que notificará as distribuidoras e os consumidores passarão a pagar o ICMS diretamente para o seu fornecedor/comercializador, abrindo uma jurisprudência para que o mesmo ocorra nos demais estados que adotam o mecanismo da DEVEC.
O pouco prazo para adoção das medidas contidas no Decreto foi motivo de grande repercussão no mercado, devido a possibilidade de caos administrativo para os contribuintes e ônus às operações de comercialização de energia elétrica no mercado livre. A ABRACEEL enviou carta à Sefaz-SP, divulgada às associadas em 18 de agosto, solicitando vigência do Decreto para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2022, assim como maior esclarecimento sobre a ocorrência de ICMS na comercialização de energia entre comercializadoras, uma vez que a incidência do tributo somente deve acontecer com a aplicação do fato gerador, sendo o sujeito passivo o consumidor final, e realização urgente de audiência com a Sefaz-SP, no intuito de apresentar e esclarecer dúvidas relacionadas ao novo modelo de tributação nas operações com energia elétrica no Estado de São Paulo.
Em atendimento as solicitações do mercado, o Governo de São Paulo liberou o Decreto nº 65.967 de 30 de agosto de 2021, alterando o Decreto nº 65.823 e prorrogando a data para adoção das novas medidas para o 1º de janeiro de 2022.
